Por: Lina Maria Patricia Manrique Villanueva<\/p>\n
Si le extraen su dinero sin que usted haya entregado la tarjeta y la clave, el banco le debe responder sin presentar pruebas. As\u00ed lo constat\u00f3 una investigaci\u00f3n que analiz\u00f3 la jurisprudencia sobre el tema. La Superintendencia Financiera recibe cerca de 200 denuncias mensuales por\u00a0phishing<\/em>\u00a0o suplantaci\u00f3n de identidad de los consumidores.<\/p>\n Marcos Rodr\u00edguez vivi\u00f3 en carne propia la sensaci\u00f3n de ir al cajero a retirar su dinero y encontrar que este ya no estaba. El banco le pidi\u00f3 que hiciera una solicitud por escrito, a la que le respondi\u00f3 que la responsabilidad de la p\u00e9rdida del dinero era del usuario, o sea de Marco, por descuido o negligencia, con la idea de que si hab\u00edan retirado esos dineros era porque \u00e9l hab\u00eda entregado su tarjeta y su pin. Para el banco solo hab\u00eda dos explicaciones: el cliente entreg\u00f3 esos datos a un tercero, o estaba actuando de forma dolosa.<\/p>\n Rodr\u00edguez es abogado y estaba dispuesto a ir hasta las \u00faltimas consecuencias hasta lograr que le reembolsaran su dinero. Y lo logr\u00f3. Despu\u00e9s de tres meses, el banco le consign\u00f3. \u201cLos bancos normalmente rechazan la reclamaci\u00f3n de entrada. Solo reembolsan a aquellos clientes que insisten y perseveran cuando la reclamaci\u00f3n es justa\u201d se\u00f1ala el abogado Rodr\u00edguez, al explicar las razones que lo motivaron a investigar el denominado\u00a0phishing.<\/em><\/p>\n \u201cEl\u00a0phishing<\/em>\u00a0(pr\u00e1ctica de adquirir informaci\u00f3n confidencial de forma fraudulenta) es complejo de analizar desde el punto de vista jur\u00eddico, debido a que tiene elementos de derecho comercial, financiero y civil\u201d, se\u00f1ala el jurista y mag\u00edster en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia (UN). \u201cEs necesario tener en cuenta el principio de\u00a0Favor consumenti,\u00a0<\/em>que significa que la Ley debe ser favorable al consumidor en aquellos casos que se prestan para hacer interpretaciones distintas\u201d, puntualiza.<\/p>\n El abogado de la Universidad del Rosario \u00c1lvaro Mendoza Ram\u00edrez, exdecano de Derecho en la Universidad de La Sabana, junto con los directores de su tesis de grado en la Maestr\u00eda en Derecho \u2013que obtuvo reconocimiento como meritoria\u2013 y el codirector Fredy Andrei Herrera Osorio, abogado y profesor de la UN, se preguntaron si la responsabilidad del banco en eventos de\u00a0phishing<\/em>\u00a0en operaciones pasivas es una \u201cresponsabilidad objetiva\u201d, como se considera en el caso de los reembolsos a trav\u00e9s de cheques, seg\u00fan la jurisprudencia vigente.<\/p>\n El pago realizado al tercero malintencionado, por ejemplo un ladr\u00f3n por internet, no exime al banco de su obligaci\u00f3n frente al usuario acreedor.<\/em><\/p>\n Las operaciones pasivas son transacciones que aceptan capitales ajenos por los que se pagan intereses al cliente, y que a su vez se prestan para recibir intereses suficientes tanto para cubrir lo que se le debe pagar al inversionista como la diferencia a favor del banco. Su objetivo es obtener mayor rentabilidad.<\/p>\n Durante la investigaci\u00f3n, Marcos Rodr\u00edguez encontr\u00f3 que \u201cla obligaci\u00f3n del banco no es de custodia sino de restituci\u00f3n, lo que configura un pago a favor del usuario [\u2026] as\u00ed, el centro del asunto no est\u00e1 en el r\u00e9gimen de responsabilidad sino en el r\u00e9gimen general de obligaciones\u201d, explica el investigador.<\/p>\n En este punto se encuentra que el pago realizado al tercero malintencionado, por ejemplo un ladr\u00f3n por internet, no exime al banco de su obligaci\u00f3n frente al usuario acreedor, ya que aquella es, funcionalmente, de g\u00e9nero. Sin embargo Rodr\u00edguez aclara que esto no significa que, eventualmente, el banco pueda argumentar la culpa del usuario para exonerarse o morigerar su responsabilidad. En este caso \u201cla entidad financiera debe demostrar que el usuario incurri\u00f3 en culpa grave\u201d. En otras palabras, si le sacan su dinero sin que usted haya entregado la tarjeta y la clave, el banco le debe responder.<\/p>\n In dubio pro consumenti,\u00a0<\/em>favorecer al consumidor final<\/strong><\/p>\n Aunque en casos de\u00a0phishing\u00a0<\/em>\u2013en las circunstancias mencionadas\u2013 la responsabilidad es del banco, una de las principales conclusiones del trabajo de grado (\u201cResponsabilidad bancaria frente al\u00a0phishing<\/em>\u201d) es que la v\u00edctima termina siendo este y no el consumidor financiero, pese a que el cliente deposita no solo su dinero sino su confianza en la instituci\u00f3n bancaria.<\/p>\n El principio\u00a0In dubio pro consumenti\u00a0significa que cuando existen pruebas y estas son dudosas, o poco claras, la justicia debe inclinarse a favor del consumidor, incluso si es un consumidor institucional.<\/em><\/p>\n Frente a una hip\u00f3tesis inicial que planteaba que \u201cla responsabilidad del banco es objetiva, es decir que debe responder por un hecho que ha causado aunque no haya tenido voluntad de hacerlo (dolo), ni actuado con imprudencia o negligencia (culpa) para que ocurriera, se pudo discutir el hecho de la extracontractualidad.<\/p>\n El principio\u00a0In dubio pro consumenti<\/em>\u00a0significa que cuando existen pruebas y estas son dudosas, o poco claras, la justicia debe inclinarse a favor del consumidor, incluso si es un consumidor institucional. El art\u00edculo 1398 del C\u00f3digo de Comercio establece que \u201ctodo banco es responsable por el reembolso de sumas depositadas que haga a personas distintas del titular de la cuenta o de su mandatario\u201d. Esto conduce a la idea de que si el banco se equivoca y se deja sacar el dinero de un tercero malintencionado, es \u00e9l quien tiene que responder.<\/p>\n Revisi\u00f3n minuciosa de normas<\/strong><\/p>\n Para su investigaci\u00f3n, el abogado Rodr\u00edguez realiz\u00f3 un estudio detallado de la jurisprudencia y se plante\u00f3 varias hip\u00f3tesis para validar. Por eso se dedic\u00f3 a estudiar lo que dicen las normas y c\u00f3mo se interpretan, con insumos de jurisprudencia y la b\u00fasqueda de un tratamiento de la dogm\u00e1tica, es decir el contenido detallado de las normas. Adem\u00e1s registr\u00f3 las l\u00edneas jurisprudenciales para saber qu\u00e9 hab\u00edan dicho la SuperFinanciera y el Tribunal Superior de Bogot\u00e1.<\/p>\n \u201cAl final de la investigaci\u00f3n encontramos que dentro de la estructura del ordenamiento jur\u00eddico colombiano no es necesario llegar hasta el punto de presentar las pruebas para que el banco responda\u201d, se\u00f1ala el jurista. El derecho de obligaciones tiene tres reg\u00edmenes:<\/p>\n Su pregunta revisaba si el\u00a0phishing<\/em>\u00a0se deb\u00eda estudiar desde la responsabilidad \u2013o sea la obligaci\u00f3n de resarcir el da\u00f1o causado\u2013 o desde el r\u00e9gimen general de las obligaciones. \u201cUna obligaci\u00f3n es un v\u00ednculo patrimonial que tiene una persona en relaci\u00f3n con otra, en virtud del cual la segunda est\u00e1 obligada con la primera, a realizar determinado comportamiento\u201d, seg\u00fan la teor\u00eda explicada en la investigaci\u00f3n.<\/p>\n Al final \u201cencontramos que era suficiente con el de obligaciones, porque el caso de\u00a0phishing<\/em>\u00a0es de g\u00e9nero, no de especie. En otras palabras, cuando las obligaciones son de g\u00e9nero, si se pierde la cosa gen\u00e9rica, por ejemplo dinero o arroz, igual me siguen debiendo; es diferente cuando se trata de algo espec\u00edfico. La obligaci\u00f3n de dinero es de g\u00e9nero, as\u00ed que no se extingue porque no le ha pagado al cliente. Le pag\u00f3 a otro, creyendo que era usted, pero no es usted\u201d precisa Marcos Rodr\u00edguez. Si hay responsabilidad, significa que hay un da\u00f1o y que el banco tiene que resarcirlo, puntualiza el abogado.<\/p>\n La circular b\u00e1sica jur\u00eddica de la SuperFinanciera indica que el banco debe tener c\u00e1maras de video segundo a segundo y demostrar que le pag\u00f3 al usuario. Tambi\u00e9n tiene que demostrar que su estructura electr\u00f3nica no fall\u00f3. Ahora, se dice que el chip es \u201cinclonable\u201d, pero ya se ha demostrado que no es as\u00ed. El punto clave es la responsabilidad de la prueba, por ejemplo un video.<\/p>\n \u201cAl final de la investigaci\u00f3n encontramos que dentro de la estructura del ordenamiento jur\u00eddico colombiano no es necesario llegar hasta el punto de presentar las pruebas para que el banco responda\u201d, se\u00f1ala el jurista.<\/em><\/p>\n El abogado invit\u00f3 a los usuarios a perseverar en sus reclamos ahora que saben que el banco tiene que demostrar que el usuario actu\u00f3 mal. En buen derecho, el usuario puede acogerse al hecho de que la carga de la prueba es del banco. Es este el que debe demostrar que el usuario actu\u00f3 erradamente.<\/p>\n Consulte la investigaci\u00f3n completa aqu\u00ed:\u00a0<\/strong>http:\/\/bdigital.unal.edu.co\/53188\/1\/marcosrodriguezpuentes.2015.pdf<\/strong><\/a><\/p>\n\n